25家协会上书反对PE纳入基金法 证监会和发改委争夺管理权

发布时间:2012-8-13 8:35:41 | 浏览次数:1369 | 评论数:0

刘冬

  谁来监管风投、PE?要不要纳入基金法?部门之间的暗中较劲,造成了此番基金法修订的最大争议点。

  今日,25家私募股权投资基金(PE)和创业(风险)投资基金(VC)行业协会,将联名向全国人大常委会“上书”,建议不要将PE特别是VC不加区分地纳入正在修订中的《证券投资基金法》(下称“基金法”),而为其分开立法。这25家行业协会包括中国投资协会股权和创业投资专业委员会(下称“创投委”)、深圳市创业投资同业公会、广东股权投资协会、上海市创业投资行业协会等。

  上述行业协会最大的担心是,纳入基金法后,将令原本归国家发改委(下称“发改委”)管理的VC/PE行业多了一个法定的监管者——证监会。

  PE投资的不是证券?

  根据《第一财经日报(微博)》得到的建议书电子版,上述行业协会的诉求是:不应把股权基金纳入基金法,同时将该法修订草案(下称“修订草案”)第107条中的“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖或持有股票、债券,或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”,修改为“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖或持有股票、债券,或者国务院依法认定的其他证券”。

  其理由主要有三点:作为《证券法》的下位法,修订草案中对“证券”的定义违背了《证券法》,并将“证券”的界定权从国务院下放到证监会,这有可能导致相关机构受部门利益驱使任意界定“其他证券”的范围,以扩张监管权;其次,将VC/PE纳入基金法不符合分开立法的国际惯例;第三,将VC/PE和通常投资于二级市场的证券投资基金归并监管,有可能造成监管风险,例如导致证券基金的不规范做法侵入VC/PE行业。

  8月5日,基金法修订草案结束了第一轮征求意见,并递交全国人大常委会进行第二次审议。

  目前,VC/PE行业的管理由发改委主导,“创投委”正是由发改委主管。如果现有基金法修订草案得以通过,包括VC/PE在内的非公开募集基金将有可能被纳入证监会的监管范围。

  “如果说早年存在PE行业发展程度较低以及立法技术有难度等问题,PE立法一度被搁置,那么现在随着行业的发展壮大,是有必要为PE立法的。”一名法律界人士对本报评论称,不应让监管权归属之争耽误一部法的修订。”

  证监会挑战发改委

  PE是否写入基金法争议由来已久。早在上世纪基金法立法之初,关于“创业投资基金、产业投资基金、私募基金、公司型基金是否应纳入《基金法》的调整对象”就成为当时热议的焦点。但因那时PE行业还未发展起来,“参与讨论的人大代表都不懂”,最后按照“成熟一个、解决一个”的原则,一部原计划命名为“投资基金法”的法律改为“证券投资基金法”,成为一部规范二级市场证券投资基金的“公募基金法”。

  如果那时将PE写入《基金法》的难度主要在立法技术问题(如对证券投资的定义),而随着PE行业监管格局的变化,PE入法又新增了一个难题:来自现有监管主体的阻力。

  随着2005年,发改委、财政部、商务部、证监会等十部委报经国务院批准,联合发布了《创业投资企业管理暂行办法》,明确对创业投资企业实行备案制管理,备案管理部门分国务院管理部门和省级管理部门两级,其中国务院管理部门为国家发改委,省级管理部门由同级人民政府确定。而在2008年,国务院对发改委的三定方案中,明确发改委财政金融司“牵头推进产业投资基金和创业投资的发展及制度建设”。

  在其后VC/PE业的发展实践中,发改委也逐渐确立了监管事实:包括2005年开始的VC自愿备案制度和2011年开始的PE强制备案制度。同时,通过其主管的创投委进行行业自律监管。

  由于基金法指定的监管主体为证监会,PE纳入基金法也意味着证监会将成为PE的法定监管部门,这无疑挑战发改委的既有监管地位。

  在建议书中,25家协会认为,PE写入基金法会对《宪法》所赋予的国务院职能分工权限带来冲击,甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理的局面。

  在天津金诺律师事务所合伙人郭卫锋看来,由于我国立法工作多根据行业成熟度,由一个或多个职能部门所推动,部门立法意味明显,因此出于部门利益难免会出现“越界”,甚至冲突。

  分开立法还是另辟一章

  25家协会反对PE写入基金法的另一个理由在于:由于股权投资基金与证券投资基金投资对象不同,决定了它们在基金募集方式、投资理念、投资运作方式、基金治理结构、业绩激励机制和风险约束机制上也完全不同;这两大类基金给社会带来的风险不同,政府监管理念和手段也完全不同,所以应“分开立法、分开监管”。

  在中国人民大学法学院教授刘俊海看来,为PE行业立法也并不等于强化监管,更多的意义在于赋权,明确基金管理人的信托义务,明确基金投资人知情权与管理权之间的界限,明确对赌条款的法律效力,明确创业投资企业投高新技术企业的税收优惠条款,这对目前燥热的PE行业是有益的。

  “考虑到协会的建议,可以在基金法里为PE单独列一章。”刘俊海认为,在我国立法资源有限的情况下,为PE单独立法不具操作性,“短期内立项都立不上。”实际上,《基金法》修订工作自2008年开始已经延宕4年。

  但在前述法律人士看来,在一部只有200多条的法里,单列一章不过是把相对独立的内容拼凑在一起;同时单列一章是否就能界定部门职能划分?这依然是巨大的问号。归根结底,在于立法时没有一个机构能够超脱部门利益、站在一个更高的层面去统筹以减少摩擦矛盾。

  在PE机构看来,PE是否写入基金法、由哪个部门监管似乎无关轻重。“若强化对PE的监管,可以将公司名字改为VC,同样可做PE的事情。最坏的选择,还可以把名字中的‘股权投资’字眼都去掉,以其他形式存在,但同样可做投资的事情。”某PE业内人士说。

  上述说法也从另一个层面表明了对私募基金监管唯有以松散、适度型监管形式存在的理由。在25家协会看来,目前我国私募股权基金不诉诸杠杆融资,无风险外溢,唯一风险在于个别地区出现了以股权投资基金名义非法集资的现象,但原因也在于目前《合伙企业法》存在的法律漏洞。在建议书中,25家协会肯定了目前发改委主导的“备案+行业自律式”监管。

  但刘俊海坚称发改委的监管是无法律依据的,PE行业的监管应以“工商登记+公司自治+行业自律”为主。与此同时,发改委作为国家宏观调控部门,应发挥产业指导方向职能,不应干预到微观企业的层面。

  (记者蒋飞对本文亦有贡献)

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